El poder judicial en la transición al régimen democrático: el peso de la tradición

Abstract

Es conocido que el positivismo legalista está en la base tradicional del papel asignado a los jueces, condicionado por la teoría del Derecho que impregnaba los fundamentos del sistema jurídico: el legalismo. Expresivo era el Título Preliminar del Código Civil, en la redacción previa a la reforma de su Título Preliminar en 1974: era la puerta de entrada a todo el ordenamiento jurídico. El Derecho aparecía como un conjunto de leyes. Cada uno de los doce primeros artículos del Código aludía expresamente en su primer párrafo a las leyes. Solo cuando no se dispusiera de ellas entraría en escena otra realidad jurídica: la costumbre del lugar; y solo en su defecto, como recurso de emergencia, los principios generales del Derecho. Se consagraba en aquel texto pues, la identificación derecho-ley propia del positivismo legalista condensado así: «solo es jurídico el derecho positivo, y por positividad se entiende legalidad pura». Los principios generales del Derecho cumplían meramente una función de cierre del sistema, al contrario de lo que sucede con la entrada en vigor de la Constitución.