Sobre los riesgos del tecnicismo jurídico en la moderna Teoría del Derecho - Montoro Ballesteros, Alberto (Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época, 2011)
I. LA PREOCUPACIÓN POR LA CIENTIFICIDAD DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO.— II. LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO COMO INSTRUMENTO TÉCNICO EN LAS TEORÍAS IDEOLÓGICO-POLÍTICAS. 1. Marxismo y teoría soviética del Derecho. A) Supuestos epistemológicos. a) El materialismo histórico. b) El materialismo dialéctico: 1º. El materialismo dialéctico como ontología. 2º. El materialismo dialéctico como método. 3º. El materialismo dialéctico como filosofía de la praxis. B) Materialismo dialéctico y concepción marxista del Derecho y del Estado. a) El Derecho y el Estado como productos de la estructura económico-social. b) La extinción del Derecho y del Estado. C) Teoría soviética del Derecho y del Estado: El aplazamiento de la extinción del Derecho y del Estado. a) La tesis de la “legalidad revolucionaria”. b) La tesis de la “legalidad socialista”. c)La tesis de “el Estado de todo el pueblo” y de “el Derecho de todo el pueblo”. D) Consideraciones críticas. a) Plano científico. b) Plano ideológico: 1º. Paso del sociologismo al normativismo jurídico. 2º. Cambio en la valoración del Derecho como sistema normativo. 3º. Viraje desde el “materialismo” al “idealismo”. 4º. Del “humanismo marxista” al Estado totalitario. 2. Neomarxismo y uso alternativo del Derecho. A) Introducción. ¿Qué es el uso alternativo del Derecho?. La Doctrina. B) Los fines. C) El método. a) Momento intelectual: Conocimiento y crítica del Derecho burgués: 1º. Crítica del Estado liberal de Derecho. 2º. Crítica de la concepción burguesa del Derecho. 3º. Crítica de la Ciencia jurídica dogmática. 4º. Crítica del método y de la praxis judicial tradicionales. b) Momento práctico: Legitimidad y posibilidad de una praxis jurídica alternativa: 1º. Justificación del “uso alternativo del Dere- Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época. Vol. 12. 2011 (137-234) Anuario de Derechos Humanos. Nueva Época. Vol. 12. 2011 (137-234) cho”. 2º. Posibilidad de una praxis jurídica alternativa. D) Hacia una nueva concepción del mundo jurídico. a) Una nueva concepción del Derecho. b) Una nueva concepción de la Ciencia jurídica. c) Una nueva concepción del método jurídico. E) Resultado. III. LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO COMO INSTRUMENTO TÉCNICO EN LAS DOCTRINAS CIENTÍFICAS. 1. El utilitarismo jurídico de R. von Ihering. A) Hombre y sociedad. B) El Estado. C) El Derecho. a) El aseguramiento de la existencia y conservación de la sociedad. b) La promoción del desarrollo y la perfección de la sociedad. Notas del Derecho: 1º. La coercibilidad. 2º. La estatalidad. 3º. La generalidad y abstracción. D) Consideraciones críticas. 2. El formalismo normativista de H. Kelsen. A) Meta y supuestos metodológicos del pensamiento de Kelsen. a) La concepción positivista de la Ciencia. b) La distinción entre “ser” (sein) y “deber ser” (sollen). c) La pureza metódica. B) Noción del Derecho. El Derecho como técnica de control social. a) La norma jurídica como mero “juicio hipotético”. b) Distinción entre “norma jurídica” y “regla de Derecho”. Carácter imperativo de la norma jurídica. c) Imperatividad y coactividad de la norma jurídica. C) Consideraciones críticas. 3. El realismo jurídico escandinavo. A) Noción y rasgos fundamentales. a) El positivismo lógico como supuesto epistemológico. b) La concepción del Derecho como hecho. c) La reducción de la Filosofía del Derecho a Teoría de la Ciencia jurídica. B) La concepción positivista de K. Olivecrona y la reducción tecnicista del Derecho a fuerza. a) Supuestos epistemológicos. b) La revisión de los conceptos jurídicos fundamentales como tarea primordial de la Ciencia jurídica. c) Significación técnica de las nociones de Derecho y de derecho subjetivo: 1º. El Derecho como sistema de reglas que regula el uso de la fuerza. 2º. Significación de la idea de derecho subjetivo. 3º. Funciones de la noción de derecho subjetivo. C) El positivismo realista de A. Ross y la tecnificación de los conceptos centrales del pensamiento jurídico. a) Supuestos epistemológicos. b) Dimensión crítica y revisionista del pensamiento de A. Ross: 1º. La crítica como punto de partida. 2º. Revisión de los conceptos jurídicos fundamentales. 4. El funcionalismo en el Derecho: Notas sobre N. Luhmann y G. Jakobs. A) Introducción. B) El pensamiento sistémico de N. Luhmann. a) El proyecto científico de Luhmann: 1º. La complejidad social. 2º. La limitación de la razón humana. 3º. El sistema como instrumento cognitivo. b) Teoría de la Sociedad: Autoreferencia y autopoiesis. c)Teoría del Derecho: 1º. El sistema jurídico. 2º. Los dere- chos fundamentales. 3º. La idea de Justicia. C) La concepción funcional del Derecho penal de G. Jakobs. a) La conservación de la sociedad como función primaria del Derecho. b) El Derecho como factor de identificación y garantía de la sociedad. c) Consecuencias. d) Consideraciones críticas. 5. El análisis económico del Derecho. A) Supuestos objetivos. B) Ámbitos de aplicación y tareas. C) Resultados. a) Reducción del Derecho a regla técnica. b) Funciones del Derecho. B) Consideraciones críticas. a) Aspectos positivos. b) Aspectos negativos. c) Primera aclaración: 1º. Desplazamiento y sustitución de la idea de fin del Derecho por la idea de función. 2º. Desplazamiento y sustitución de la idea de validez jurídica por la de eficacia. 3º. Desplazamiento y sustitución del conocimiento filosófico del Derecho por el sociológico jurídico. d) Segunda aclaración. IV. CONSIDERACIONES CRÍTICAS. 1. Ámbito del conocimiento teórico del Derecho. A) Una concepción insuficiente del Derecho. B) Confusión y subversión en el plano y temática de la Filosofía del Derecho. 2. Ámbito de la praxis jurídica. A) Derecho y axiología. B) Derecho y fuerza. C) Derecho y formas políticas. 3. Necesidad y urgencia de reenquiciar las relaciones entre ética y técnica en el Derecho.